Como regla general, de acuerdo con lo que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es el reclamante quien debe probar aquello que afirma, esencialmente el daño y el nexo causal. Sin embargo, en el ámbito sanitario se ha flexibilizado este principio, existiendo varios criterios moduladores de este régimen de la carga de la prueba.
Hablamos, en esencia, de cuatro criterios: daño desproporcionado, disponibilidad y facilidad probatoria, probabilidad cualificada y pérdida de oportunidad para cuando la probabilidad no es cualificada.
El daño desproporcionado
El primero de los cuatro, el criterio del daño desproporcionado, implica una cierta inversión de las reglas de la carga de la prueba sobre la base de que «los hechos hablan por sí solos» (regla res ipsa loquitur o en inglés the thing speak for itself). Este criterio viene a significar que producido un resultado dañoso que por lo común solo es posible mediando una conducta negligente, responderá su agente, salvo que pruebe que su actuación no ha tenido nada que ver con el resultado. Esto ocurre cuando el daño es anómalo o clamoroso. Es decir, este criterio puede prosperar cuando existe una alta inusualidad entre el daño producido en relación con la asistencia sanitaria recibida.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª de 19 de julio de 2001, sentó doctrina estableciendo que «cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, ha de aplicarse una presunción desfavorable al buen hacer exigible…» Hay que tener en cuenta que quedan excluidos aquellos supuestos en los que hay un riesgo elevado inherente a la intervención o asistencia recibida o son daños que se producen fuera del ámbito de actuación del profesional en cuestión.
En el ámbito contencioso-administrativo esta doctrina se aplicó algo más tarde, en la Sentencia de la Sala 3ª de 15 de diciembre de 2003. En la actualidad, este criterio está decayendo en beneficio del criterio de facilidad probatoria, que es el que analizamos a continuación.
La facilidad probatoria y la probabilidad cualificada
El principio de facilidad probatoria viene recogido en el art. 217.7 de la LEC en los siguientes términos: «…el Tribunal debería tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes el litigio«. Este criterio, también denominado teoría de las cargas probatorias dinámicas, implica que la carga de la prueba recae sobre aquel agente que esté en mejor disposición de obtenerla. Si entramos a un quirófano y salimos con un daño inexplicable, parece razonable pensar que la facilidad para probar lo que ha ocurrido recae en los profesionales que nos han intervenido, por lo que a ellos corresponde, por mayor facilidad, la carga de probar que su actuación ha sido correcta si quieren eludir una sentencia desfavorable.
En tercer lugar, tendríamos el criterio llamado de la probabilidad cualificada. Consiste en un juicio de probabilidad estadística para asumir la responsabilidad del prestador, liberando al reclamante por ser la parte con mayor dificultad de prueba ante la falta de proximidad (o disponibilidad) con la fuente de la misma. Se entiende que es un grado de probabilidad cercano a la certeza (certidumbre razonable, no metafísica), en cuyo caso el juez puede resolver a favor de conceder una indemnización dando por probado dicho nexo causal.
Pero ¿cuánta probabilidad se exige? Bien, en el sistema del common law se exige un umbral de certidumbre por encima del 50% para indemnizar la totalidad del daño, y cuando ese grado es inferior, no hay indemnización. Es un todo o nada. Sin embargo, en el derecho europeo se modula ese grado para indemnizar. Así, para una completa indemnización total se exige un grado de certidumbre superior al 80%, pero cuando el grado es inferior y se encuentra entre el 15% y el 80%, se indemniza por perdida de oportunidad. Así, en nuestro sistema, para la totalidad de la indemnización se exige un mayor grado de certidumbre, pero también son indemnizables situaciones a partir de un grado de certidumbre de solo el 15%. Y, por debajo de ese grado, no se indemniza.
La pérdida de oportunidad
La anterior afirmación nos lleva al último criterio modulador del régimen de la carga de prueba, el de la pérdida de oportunidad. Según este criterio, la actuación del médico no provoca el daño, pero limita las posibilidades. Por eso, el daño indemnizable lo constituye la frustración de la oportunidad de curación, no el daño en sí. Los errores en el diagnóstico, su falta o tardanza, además de la ausencia de información al paciente, son los casos más habituales. Como ya se ha indicado en el criterio anterior, con este se trata de indemnizar supuestos en los que probabilidad de que el hecho dañoso fuera conditio sine qua non no alcance el umbral de certidumbre que se situaba en el 80%, por lo que estaríamos ante una variante de aquél reservada a supuestos de probabilidad no cualificada, que insistimos, es la que se comprenden entre el 15% y el 80%. Así, esta doctrina puede ser una herramienta de relativización del régimen de la prueba o un criterio de reducción de la cuantía inicialmente pretendida.
En relación con este criterio, la doctrina se ha mostrado critica pues a veces se utiliza para aminorar justas reclamaciones y, sensu contrario, en otras ocasiones para indemnizaciones que no merecían prosperar.
Como se ha indicado, otro de los supuestos más frecuentes para aplicar esta doctrina es la ausencia o deficiencia en la información suministrada al paciente. Así, cuando se lesiona la autonomía de decisión del paciente, esto es, cuando se le priva del derecho a decidir, estaríamos ante lo que la doctrina ha denominado pérdida de oportunidad impropia, donde se incluirían las acciones wrongful bith o nacimiento injusto y la acción wrongful life o vida injusta ejercida por el propio nacido enfermo o incapacitado, si bien, esta última no es admisible en España porque la vida no es per se un daño. En todo caso, en un próximo artículo nos detendremos de forma pausada en estas acciones y en otras muy similares.
Domingo Funes
Abogado
Experto en Responsabilidad Sanitaria